典型案例新颖性的判断中，仅体现于用药行

卡比斯特制药公司诉中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会发明专利权无效行政纠纷案

——新颖性的判断中，仅体现于用药行为中的特征对权利要求请求权保护的制药方法是否具有限定作用

关键词

物质的医药用途发明给药特征新颖性新用途已知用途制药行为用药行为方法权利要求

裁判要点

允许将发明实质在于药物新用途的发明创造，撰写成制药方法类型的权利要求来获得专利权，其实质是通过给医药用途发明创造提供必要的保护空间和制度激励，平衡社会公众与专利权利人的利益。

实践中，给药对象、给药形式、给药剂量、时间间隔等是此类权利要求中经常出现的特征，分析各个技术特征体现的是制药行为还是用药行为，以及新用途与已知用途是否实质不同，是判定所要求保护的技术方案与现有技术是否具备新颖性的关键。

物质的医药用途发明是一种方法发明，其权利要求属于方法类型。这类权利要求约束的是制造某一用途药品的制造商的制造行为，应从方法权利要求的角度来分析其技术特征。

通常能直接起到限定作用的是原料、制备步骤和工艺条件、药物产品形态或成分以及设备等。对于仅涉及药物使用方法的特征，如果这些特征与制药方法之间并不存在直接关联，其实质上属于在实施制药方法并获得药物后，将药物施用于人体的具体用药方法，与制药方法没有直接、必然的关联性。这种仅体现于用药行为中的特征不是制药用途的技术特征，对权利要求请求保护的制药方法本身不具有限定作用。

相关法条

《中华人民共和国专利法》第二十二条第二款、第三款

案件索引

一审：北京市第一中级人民法院：（）一中行初字第号（年12月23日）

二审：北京市高级人民法院（）高行终字第号（年8月23日）

申请再审：最高人民法院（）知行字第75号（年11月19日）

基本案情

原告卡比斯特公司主要诉称：1、本专利具备新颖性。权利要求1中的“不产生骨骼肌毒性”特征对该用途权利要求具有限定作用。在评价权利要求的新颖性时，所有对权利要求具有限定作用的技术特征，包括与给药相关的特征在内，均需要考虑。2、本专利具备创造性。本专利的技术方案产生了令人意料不到的技术效果，解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题，而且权利要求1的给药方案所显示出的技术效果是无法从现有技术中预测出来的。现有技术的证据6～8中均没有披露权利要求1中限定的以较低频率给药较高浓度的潜霉素的方案能够治疗细菌感染而不产生骨骼肌毒性，而采用本专利的以较低频率给药较高浓度的潜霉素不仅能够治疗细菌感染，而且能够意料不到地不产生骨骼肌毒性。第号决定对事实认定不清、适用法律错误。请求撤销专利复审委员会作出的第号无效决定。

专利复审委员会辩称：相对于证据6、证据7、证据8或证据9公开的内容，本专利权利要求进一步包括了“不产生骨骼肌毒性”，以及给药剂量和给药间隔的限定。但是没有证据表明对潜霉素不产生骨骼肌毒性的副作用的进一步认识能使本专利权利要求保护的制药用途区别于上述证据公开的已知制药用途；同时，给药剂量、重复给药和给药间隔特征是医生在治疗过程中针对患者进行选择和确定的信息，属于用药过程的信息，与制药过程无关。药剂量、重复给药和给药间隔特征对药物本身不产生限定作用。因此本专利不具备新颖性、创造性。

第三人肖红述称：用药方法特征不会对制药时选用的各原料成分的品种、不同成分的配比或含量、制备工艺等制药要素必然产生限定性的影响，对“制药用途”不起到限定作用。“不产生骨骼肌毒性”的特征并不是限定“制药用途”技术方案的技术特征，在判断新颖性和创造性的时候不应予以考虑。

法院经审理查明：卡比斯特公司于年9月24日向中华人民共和国国家知识产权局申请了名称为“抗生素的给药方法”的发明专利，并于年5月19日获得授权，专利号为.2。本专利授权公告的权利要求书为：1．潜霉素在制备用于治疗有此需要的患者细菌感染而不产生骨骼肌毒性的药剂中的用途，其中用于所述治疗的剂量是3～75mg/kg的潜霉素，其中重复给予所述的剂量，其中所述的剂量间隔是每隔24小时一次至每48小时一次。2．根据权利要求1所述的用途，其中所述的剂量间隔是每隔24小时给药一次。3．根据权利要求1所述的用途，其中所述的剂量是3～12mg/kg。4．根据权利要求1所述的用途，其中所述的剂量是10～25mg/kg。5．根据权利要求1所述的用途，进一步包括除潜霉素以外的抗生素的一种抗生素在制备用于治疗患者细菌感染的药剂中的用途。6.根据权利要求5所述的用途，其中所述的抗生素选自下列抗生素组成的组：青霉素类及相关药物、碳青霉烯类、头孢菌素类及相关药物、氨基糖苷类、杆菌肽、短杆菌肽、莫匹罗星、氯霉素、甲砜霉素、褐霉酸钠、林可霉素、氯林可霉素、大环内酯类、新生霉素、多粘菌素、利福霉素、大观霉素、四环素、万古霉素、替考拉宁、蜜柑霉素类、抗叶酸药包括磺胺类药、甲氧苄啶及其组合物和乙胺嘧啶、合成的抗菌药、硝基呋喃类、孟德拉胺、马尿酸乌洛托品、硝基咪唑类、喹诺酮类、氟喹诺酮类、异烟肼、乙胺丁醇、吡嗪酰胺、对氨基水杨酸(PAS)、环丝氨酸、卷曲霉素、乙硫异烟胺、丙硫异烟胺、氨苯硫脲和紫霉素。7．根据权利要求5所述的用途，其中所述的抗生素选自亚胺培南、阿米卡星、奈替米星、磷霉素、庆大霉素和替考拉宁组成的组。8．根据权利要求5所述的用途，其中所述的剂量是口服、皮下或静脉内剂量。9．根据权利要求7所述的用途，其中所述的剂量是3～12mg/kg。10．根据权利要求2所述的用途，其中所述的剂量是10～25mg/kg。11．根据权利要求2所述的用途，其中所述的剂量是25～75mg/kg。12．根据权利要求1或2所述的用途，其中所述的剂量是口服、皮下或静脉内剂量。13．根据权利要求1或2所述的用途，其中将潜霉素给予3天～6个月。14．根据权利要求1或2所述的用途，其中将潜霉素给予7天～28天。15．根据权利要求1或2所述的用途，其中将潜霉素给予7天～14天。

年6月4日，肖红针对本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求。其提交的证据6为《玫瑰孢链霉菌及氟链红菌产生的脂肽抗生素》英文文献及其中文译文。证据6公开了在2毫克/千克每24小时剂量下，潜霉素显示出有效治疗多种革兰氏阳性感染，在3毫克/千克每12小时的剂量下注意到偶发的副作用，并公开了潜霉素的抗菌机理。证据7为《潜霉素-一种新的抗革兰氏阳性菌感染药物》英文文献及其中文译文，公开了潜霉素可用于治疗细菌感染，患者单独用潜霉素与潜霉素加氨基糖苷类（庆大霉素或托普霉素）治疗相比，取得了类似百分比的有利效果，还公开了潜霉素与阿米卡星的联合给药。证据8为名称“无水-和异构体-A-环肽”的美国专利及其中文译文。公开了制药学纯化的LY（即潜霉素）或其盐可以配制为口服或非胃肠给药的制剂，用于治疗或预防细菌感染。证据9为《潜霉素（LY）单独使用或同阿米卡星联合应用与万古霉素的血清细菌滴度和杀菌速率的体外研究》英文文献及其中文译文。公开了潜霉素单独以及与阿米卡星联合抗菌的试验，潜霉素与庆大霉素或头孢曲松的联用对抗粪肠球菌通常具有协同作用。

年4月7日，专利复审委员会作出第号决定，宣告本专利权全部无效。主要理由为，1.关于权利要求1的新颖性。（1）没有证据表明对潜霉素不产生骨骼肌毒性的副作用的进一步认识能使权利要求1保护的制药用途区别于证据6公开的已知制药用途；同时，本领域技术人员公知给药剂量、重复给药和时间间隔特征是医生在治疗过程中，针对患者进行选择和确定的信息，属于用药过程的信息，与制药过程无关。因此，给药剂量、重复给药和时间间隔特征对药物本身不产生限定作用，不能使权利要求1的制药用途区别于证据6公开的已知制药用途，权利要求1的制药用途与证据6公开的用途实质相同，不具备新颖性。（2）权利要求1与证据7或证据8相比，虽然进一步包括“其中用于所述治疗的剂量是3～75mg/kg的潜霉素，其中重复给予所述的剂量，其中所述的剂量间隔是每隔24小时一次至每48小时一次”的内容。但是，这些信息不能使权利要求1的制药用途中的药剂区别于证据7或证据8中公开的潜霉素药物制剂，不能使权利要求1的制药用途区别于证据7或证据8公开的已知用途。权利要求1的制药用途与证据7或证据8公开的用途实质相同，不具备新颖性。2.关于创造性。阿米卡星和庆大霉素是氨基糖苷类抗生素，头孢曲松属于头孢菌素类及相关药物，权利要求6与证据9相比，区别仍在于权利要求6进一步包括了潜霉素的给药剂量和时间间隔的特征。由于给药剂量和时间间隔与制药过程无关，对药物本身没有限定作用，不能使权利要求6中将所述抗生素限定为选自氨基糖苷类和头孢菌素类及相关药物的技术方案以及权利要求7中将所述抗生素限定为选自阿米卡星和庆大霉素的技术方案区别于证据9的技术方案。权利要求6中将所述抗生素限定为选自除氨基糖苷类外和头孢菌素类及相关药物之外的其他抗生素的技术方案和权利要求7中将所述抗生素限定为亚胺培南、奈替米星、磷霉素和替考拉宁的技术方案与证据9相比，区别在于权利要求6进一步包括了潜霉素的给药剂量和时间间隔以及与潜霉素一起使用的抗生素的种类，权利要求6c和7c中进一步限定的抗生素都是本领域已知用于治疗细菌感染的抗生素，本领域技术人员可以预见潜霉素与这些已知抗生素一起仍可用作治疗细菌感染的药物，且没有证据表明潜霉素与权利要求6c和7c中进一步限定的抗生素一起产生了意料不到的技术效果，故权利要求6c和7c的技术方案相对于证据9不具有突出的实质性特点和显著进步，相对于证据6与证据9的结合显然也不具备创造性。权利要求8与证据7区别在于权利要求8进一步包括了潜霉素的给药剂量和时间间隔以及将潜霉素与其他抗生素一起制备成口服、皮下或静脉给药形式的特征。口服、皮下和静脉内给药形式是制药领域最惯用的给药形式，本领域技术人员在证据7的基础上，显然能够预见潜霉素与其他抗生素一起制成口服、皮下或静脉内给药制剂后仍可用于治疗细菌感染，并且根据说明书的记载，没有证据表明对口服、皮下或静脉给药形式的进一步限定产生了意料不到的技术效果，因此，权利要求8相对于证据7不具备创造性。权利要求12将引用权利要求1的技术方案的给药剂量进一步限定为口服、皮下或静脉内剂量，权利要求12将引用权利要求2的技术方案的给药剂量进一步限定为口服剂量、或者皮下或静脉内剂量，所述剂量分别隐含了对皮下、口服或静脉内给药剂型的限定。证据8公开了潜霉素或其盐可以配制为口服或非胃肠给药的制剂用于治疗或预防细菌感染。证据6公开了潜霉素作为抗生素可治疗细菌感染。权利要求12的技术方案不具备创造性；

卡比斯特公司不服第号无效决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

裁判结果

北京市第一中级人民法院以（）一中行初字第号行政判决维持了第号决定。宣判后，卡比斯特公司不服该一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。二审法院以（）高行终字第号行政判决判令，驳回上诉，维持原判。卡比斯特公司不服二审行政判决，向最高人民法院本院申请再审。最高人民法院以（）知行字第75号行政裁定，驳回卡比斯特制药公司的再审申请。

裁判理由

最高人民法院审理认为：关于卡比斯特公司提出“不产生骨骼肌毒性”的限定致使本专利针对的是新的适应症，导致本专利权利要求1与现有技术的制药用途实质不同的问题。首先，本专利权利要求1仅限定潜霉素用于治疗细菌感染，并没有对所感染的细菌类型以及感染程度进行限定，在本专利说明书中，也没有公开本专利只适用于敏感菌的深度感染。说明书多处记载本专利在申请日时主张的保护范围针对的是潜霉素敏感菌感染的制药用途，包括了革兰氏阳性菌导致的任何感染，并非是卡比斯特公司申请再审所主张的严重的革兰氏阳性菌感染。其次，“不产生骨骼肌毒性”不是患者在潜霉素施用之前呈现的症状，而是患者在施用潜霉素之后身体中某些指标发生变化的结果，体现的是药物本身是否具有毒副作用。使用潜霉素后不产生骨骼肌毒性，其针对的是细菌感染，使用潜霉素后产生了骨骼肌毒性，其针对的也是细菌感染。就潜霉素本身的用途而言，二者并没有任何区别。再次，现有技术公开了潜霉素可用于治疗多种革兰氏阳性菌感染的医药用途的同时，还公开了在高剂量使用治疗深度感染时，会出现可逆性的骨骼肌毒性的技术内容。根据现有技术以及本专利记载的有关内容，本领域技术人员并不会认定“不产生骨骼肌毒性”与治疗革兰氏阳性菌的深度感染有直接的对应关系。无法根据本专利权利要求1限定的“不产生骨骼肌毒性”，就得出本专利涉及的是治疗严重革兰氏阳性菌感染的制药用途，与现有技术公开的潜霉素已知用途存在实质上不同的结论。最高人民法院进而认为，潜霉素具有一定的毒性作用并不排斥其成为一种抗菌药物进行研发。本专利“不产生骨骼肌毒性”仅是改善了潜霉素的不良反应，使得骨骼肌毒性降低，并没有改变潜霉素本身的治疗对象和适应症，更没有发现药物的新性能。本专利在撰写中采用“不产生骨骼肌毒性”的限定，没有使其与现有技术公开的已知用途产生区别，对药物用途本身不具有限定作用，对本专利权利要求并未产生限定作用。

关于卡比斯特公司提出制药过程还包括药品说明书、标签和包装的撰写等药品出厂包装前的所有工序，本专利给药剂量、时间间隔对制药过程具有限定作用的问题。最高人民法院认为，药品作为一种与人体健康、生命直接相关的特殊商品，其技术创新和研发的投资回报可以通过专利制度获得保障。药品的安全性、有效性和质量可控性则是通过严格的行政审批管理制度来规制。国家对物质的医药用途相关专利制度不同于对药品的行政管理制度，二者规范的目的、对象以及具体内容都存在实质性的区别。专利法意义上的制药过程通常是指以特定步骤、工艺、条件、原料等制备特定药物本身的行为，并不包括药品的说明书、标签和包装的撰写等药品出厂包装前的工序。本专利权利要求1中记载的所述治疗的剂量是3～75毫克/千克，并没有限定是单位剂量还是给药剂量。本专利说明书也没有记载该剂量对制药过程及制药用途种类具有影响。作为本领域的技术人员，对于本专利权利要求1中记载的所述治疗的剂量是3～75毫克/千克，通常理解为是每千克的活性成分为3～75毫克，所限定的是给药剂量。针对患者个体修改服用方式，选择服用的药物剂量，从而达到药品的最佳治疗效果是用药过程中使用药物治病的行为，给药剂量的改变并不必然影响药物的制备过程，导致药物含量的变化。同样，本专利通过时间间隔形成的给药方案是用药过程中如何使用该药物的方法特征，属于体现在用药过程，不体现在制药阶段的医学实践活动。该用药过程的特征与药物生产的制备本身并没有必然的联系，没有对潜霉素的制备方法产生改变，影响药物本身，对制药过程不具有限定作用，不能使该制药用途具备新颖性。本专利权利要求1与证据7或8相比，针对的药物用途是相同的，区别仅在于本专利权利要求1进一步包括给药剂量、时间间隔等特征。如前所述，给药剂量、时间间隔等特征属于药物制备完成后用药过程的方法特征，对制药过程不具有限定作用，不能使权利要求1的制药用途区别于已知制药用途。虽然本专利权利要求1包括了给药剂量、时间间隔等特征，但这些属于给药方法的特征对制药过程不具有限定作用，不能使权利要求1的制药用途区别于已知制药用途，对权利要求1请求保护的药物制备方法不具有限定作用。第号决定和一、二审判决认定权利要求1不具备新颖性，并无不当。由于卡比斯特公司提交的证据仅能证明“克必信”药品已取得商业成功，但不能证明这种成功是由于发明的技术特征,即对权利要求有具体限定作用的、使其区别于现有技术的技术特征直接导致的，因此，不能证明本专利相对于现有技术具备创造性。

案例注解

一、物质医药用途权利要求的出现

在化学领域发明专利的申请中，制药用途权利要求是一类特殊的权利要求。TRIPS协议第二十七条第三款规定：各成员可以排除人和动物的诊断、治疗和手术方法的可专利性。我国与大多数国家一样，对疾病的诊断和治疗方法不授予专利权保护。当物质的医药用途以“用于治病”、“用于诊断病”、“作为药物的应用”等这样的权利要求申请专利，会因为属于我国专利法第二十五条第一款第（三）项“疾病的诊断和治疗方法”，而不能被授予专利权。由于药品及其制备方法均可依法授予专利，因此，物质的医药用途发明以药品权利要求或者以“在制药中的应用”，“在制备治疗某病的药物中的应用”等属于制药方法类型的用途权利要求申请专利，则不属于专利法第二十五条第一款第（三）项规定的情形。如果化合物A是一个新的，就可以通过直接对A本身提出专利权的保护，如“一种化合物A，具有XX结构式”。这时，A诊断和治疗B病的性能则用来作为判断这个权利要求的创造性。如果A化合物是已知的，发明点在于发现A诊断或者治疗C病而非B病时，上述的撰写方式会因为A已经公开而丧失新颖性，无法对已知药品的新医药用途得到专利权的保护。

年制定的欧洲专利公约（以下简称EPC）认可第一医药用途的已知物质和组合物的新颖性，但对于进一步的医药用途的新颖性并不认可。EPC第52条第4款规定：“用于人体或者动物的手术或诊断治疗方法不是能够在工业上实施的发明，但不包括用于上述任何一种方法中的产品，尤其是物质或组合物。”早期的欧洲专利局审查指南对物质的第二医药用途发明亦持否定态度，“按照欧洲专利公约的规定，能以产品方式获得专利保护的仅仅是第一医药用途发明；若以方法形式提出专利申请，则属于疾病的诊断治疗方法，其专利性已被公约所排出。”因此，当某种物质具有的医药用途是已知的情况下，再将它用于治疗其他的疾病就不能获得专利权。嗣后，欧洲专利局扩大的申诉委员会于年的G5/83号判决中表示，可以对“物质或者组合物用于制备特定的新颖且创新适应症的药物的用途”撰写的权利要求授予专利权。此种类型的权利要求在瑞士联邦知识产权局年的决定中首先被允许接收，也被称作“瑞士型权利要求”。欧洲专利局随后依据该判决修改了审查指南，改变了过去对第二医药用途发明所持的反对立场，其授予专利权的条件是，要求保护的这个特定的医药用途是新的，而且具备创造性。然而，这类权利要求不仅撰写复杂，而且在新颖性判断和保护范围界定方面存在诸多争议。

二、瑞士型权利要求在欧洲的转变

在此后的几十年，对瑞士型权利要求的新颖性持否定意见和肯定意见的案例均在欧专局存在，如T/97决定认为，剂量范围需要医生根据常规经验确定，以剂量范围为特征的瑞士型权利要求不予授权，但T/03和T/01-3.3.2决定中又明确认为，给药特征本身应当被认为是一个技术特征，并且从整体为权利要求提供了新颖性和创造性。尽管如此，欧洲专利局的主流观点是，权利要求中的给药剂量、给药方案（时间和频次）、给药对象、给药途径或方式等特征不能作为授权依据，因为这些特征的贡献仅仅在于治疗方法，属于不授权的客体。随着年T/03判决的公布，欧洲专利局的观点发生了转变，认为如果权利要求被撰写成瑞士型权利要求的格式，就自动跳出了“疾病的治疗方法”这一被禁止授权的领域。其明显倾向于将瑞士型权利要求中的给药剂量和给药方式等特征作为评价新颖性和创造性的基础。随着EPC的生效，这种状况又发生了改变。EPC第54条（5）规定：“如果某种药物在治疗中的特定用途不属于现有技术，那么这种新的医药用途可以具有专利性。”该决定对欧洲医药领域的专利保护产生了深远影响，EPO扩大申诉委员会于年2月19日做出的G02/08号判决，否定了瑞士型权利要求，根据EPC第54条（5）允许以效果和治疗方法表示的已知药物的特定用途的与目的相关的产品权利要求。由此，使得进一步的医药用途发明可以通过特定用途限定的产品形式获得专利保护。同时弥补了EPC中有关第二药物用途保护的漏洞。在这样的背景下，当权利要求的主题仅仅是通过药物新的治疗用途带来新颖性时，如果继续以瑞士型权利要求撰写，请求保护的制备用途与相关治疗的特征之间会缺乏关联性，不相匹配。扩大申诉委员会在G02/08中决定，此类情形下不再采用瑞士型权利要求。需要注意的是，可撰写的权利要求“用于治疗疾病Y的化合物X”是产品，这与瑞士型权利要求的制备方法主题不同，保护范围也不相同。

三、在我国的审查实践和基本认识

美国因为对疾病的诊断和治疗方法是可以授予专利权的，因此不存在此类问题。我国的做法多是借鉴了欧洲的专利实践。疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权在《审查指南》在第二部分第一章第4.3节解释为，出于人道主义和社会伦理的原因，医生在诊断和治疗过程中应当有选择各种方法和条件的自由，此外，这类方法直接以有生命的人体或者动物为实施对象，无法在产业上利用，不具备实用性，不属于专利法意义上的发明创造。我国《专利法》和《审查指南》都没有对第一医药用途和第二医药用途进行区分。对于已知药物发现了新的诊断或用途的，由于药品的制备方法可授予专利权，为了保护发明人对于现有技术的创新性贡献，实现专利法保护创新、鼓励发明创造的立法宗旨，国务院专利行政管理机关均允许将那些发明实质在于药物新用途的发明创造，撰写成制药方法类型的权利要求来获得专利权，如“化合物Ｘ作为制备治Ｙ病药的应用”。其实质上是针对物质的医药用途发明创造所做的特别规定，通过给医药用途发明创造提供必要的保护空间和制度激励，平衡社会公众与权利人的利益。虽然这种撰写跳出了不能给疾病的诊断和治疗方法授予专利权的强制性规定，但同样存在欧洲专利局对瑞士型权利要求在新颖性判断和保护范围界定方面的争议。当“化合物A在制备诊断和治疗C病的药物中的应用”中，区别点是A诊断治疗C病，而用A诊断治疗C病有比较复杂的情况，如新的用途与原已知用途实质上不同，或新用途没有被原已知用途的作用机理、药理作用等直接揭示。由于这种发明的本质与对疾病的治疗，与已知的技术方案的唯一区别在于权利要求中出现与治疗相关的特征，如给药方案、给药途径、治疗对象时，是否具备新颖性存在较大的争议。

从瑞士型权利要求在欧洲的命运转变我们也可以看到，拓展药品领域的专利保护范围一向是引发争议的焦点问题。欧洲专利局G2/08号判决生效后,在欧洲不仅强化了二次药用的药品专利的保护力，延长了保护的时间，还将强化药物原研厂家对所属药品的开发优势。专利权是科技类知识产权的主导，专利权的保护对科技进步和创新的引导、激励、促进和保障作用的充分发挥取决于保护强度和水平是否与我国科技发展水平、创新能力和发展目标相适应。

在我国医药领域的发明中，当发现已知药用物质或组合物的进一步医药用途时，只能以制药用途权利要求请求保护。化学物质的用途发明是基于发现物质新的性能，利用此性能而作出的发明。无论是新物质还是已知物质，其性能是物质本身所固有的，用途发明的本质不在于物质本身，而在于物质性能的应用。《审查指南》在关于化学领域发明专利申请审查中明确，用途发明是一种方法发明，其权利要求属于方法类型。历次修订的《审查指南》对此问题均作出了基本相同的规定。当区别技术特征为给药形式、给药剂量、时间间隔等时，在评价权利要求的新颖性时应当针对现有技术具体分析和判断这些技术特征对制药过程的影响。这一观点在目前的专利审查实践中亦被普遍接受和采用。如果表征给药方案的特征对产品的结构、组成及制药过程没有产生影响，则一般认为这些特征对制药用途类型的权利要求没有限定作用，在评价权利要求的新颖性、创造性时不予考虑。在涉及此类问题的司法案例中，法院的绝大多数判决均采用了上述观点，目前已知的唯一例外是北京市高级人民法院作出的（）高行终字第号行政判决书。该案涉及专利复审委员会作出的第号无效宣告请求审查决定，发明名称为“用5-α还原酶抑制剂治疗雄激素引起的脱发的方法”。该专利的区别点在于使用了更低的剂量并限定了给药方式为口服。第号无效宣告请求审查决定支持了无效宣告请求人的主张，认为给药剂量的变化没有给权利要求带来新颖性，宣告该专利权无效。虽然该专利由于创造性的原因，二审判决维持第号无效宣告请求审查决定，但二审判决否定了专利复审委员会认为不具有新颖性的认定。二审判决认为，该专利是化合物的医药用途发明，采用了瑞士型权利要求的撰写方式，目的是为了解决“化合物X用于治疗Y病”不能授予专利权的困境，这种类型的权利要求真正保护的是化合物X的医药用途。医药用途发明本质上是药物的使用方法发明，如何使用药物的技术特征，即剂量等给药特征，应当属于化合物的使用方法的技术特征而被纳入权利要求中。该二审判决进而认为，药品的制备不限于活性成分或原料的制备，还包括药品出厂包装前的所有工序。制备药品的方法应当包括药品出厂包装前的所有工序，当然也包括使用剂型和剂量等给药特征。由于该专利属于对剂量进行改进而申请的医药用途发明专利。在给药特征方面做出改进的情况下，不考虑这些给药特征不利于医药工作的发展和人民群众的健康需要，不符合专利法的宗旨。对于一审判决指出，“制药用途权利要求的保护范围并不包括医生以何种剂量给予患者该药物对其进行治疗的行为，否则会限制医生在诊断和治疗过程中选择各种方法和条件的自由，从而损害公众利益，也有违我国专利法的立法宗旨。”二审法院认为这种担心是不必要的。原因在于，医生的治疗行为并非以经营为目的，涉及的是如何使用药物的技术特征，不会侵犯专利权，因此，将给药特征纳入医药用途权利要求不会限制医生治疗行为自由。上述判决在一定程度上采纳了欧洲专利局对瑞士型权利要求的最新观点，但是这种观点与审查实践坚持的原则不一致。在上述判决生效后，专利复审委员会相继作出的复审决定和无效决定（例如第号复审决定以及第号无效决定）依然遵循了《审查指南》的规定。本案的二审审理中，北京市高级人民法院摒弃了其在（）高行终字第号案中的观点，否认了给药技术特征在新颖性判断过程中对权利要求的限定作用。

对瑞士型权利要求新颖性的判定，最高人民法院在本案中第一次明确表态，“当发明的实质及其对现有技术的改进在于物质的医药用途，申请人在申请专利权保护时，应当按照《审查指南》的相关规定，将权利要求撰写为制药方法类型权利要求，并以与制药相关的技术特征，对权利要求的保护范围进行限定。”同时，最高人民法院注意到，在实践中，给药对象、给药形式、给药剂量、时间间隔等是此类权利要求中经常出现的特征，而且，还存在并会不断出现形式和内容各异的其它特征。分析各个技术特征体现的是制药行为还是用药行为，以及新用途与已知用途是否实质不同，对判定所要求保护的技术方案与现有技术是否具备新颖性非常关键。由于用途发明是一种方法发明，其权利要求属于方法类型，这类权利要求约束的是制造某一用途药品的制造商的制造行为，所以，仍应从方法权利要求的角度来分析其技术特征。通常能直接对其起到限定作用的是原料、制备步骤和工艺条件、药物产品形态或成分以及设备等。对于仅涉及药物使用方法的特征，例如药物的给药剂量、时间间隔等，如果这些特征与制药方法之间并不存在直接关联，其实质上属于在实施制药方法并获得药物后，将药物施用于人体的具体用药方法，与制药方法没有直接、必然的关联性。这种仅体现于用药行为中的特征不是制药用途的技术特征，对权利要求请求保护的制药方法本身不具有限定作用。

四、给药技术特征的新颖性判断

《审查指南》第二部分第十章5.4（4）规定了对涉及医药用途发明进行新颖性审查应考虑：“给药对象、给药方式、途径、用量及时间间隔等与使用有关的特征是否对制药过程具有限定作用。仅仅体现在用药过程中的区别特征不能使该用途具有新颖性。”主要理由是“给药方式和剂量的不同不会对药物本身带来变化，这种不同不是对药物本身进行的限定，这种区别特征不能将其与现有技术中记载的技术方案区别开来。”《专利法》、《专利法实施细则》及《审查指南》对哪些步骤属于制药过程、制药过程是否包括单位剂量的确定，药品说明书及标签的撰写和印刷，并没有相关规定。给药特征是否具有新颖性的争议焦点随着审查标准的明确逐渐转为何为用药过程、何为制药过程，药品说明书及标签是否属于制药过程。如何区别制药过程和用药过程成为本案的一个焦点问题。业界有观点认为，药品制备方法包括药品的配料、计量、成型、包糖衣及成品包装等过程，其中也包括药品出厂前的所有步骤，例如药品说明书及标签的撰写和印刷等。卡比斯特公司认为，研发中确定的给药剂量直接影响到制药阶段所生产的药品规格和药品说明书及标签的撰写，给药特征不是用药过程中医生对治疗方案的选择结果，而是在研发、制药过程中为用药过程确定的信息，是制药过程确定的药品说明书、标签才对随后发生的医生用药的处方行为产生了限制。因为医生一般会根据药品说明书的指示给病人开处方和给药。本专利请求保护的技术方案作为安全给药的指引，在本专利发明之前是不为医学科学领域所知晓的。因此，给药剂量和时间间隔特征并不是在用药过程中医生对治疗方案的选择结果，而是在研发、制药过程中已经事先为用药过程确定的信息，与制药过程紧密相关，对制药过程具有限定作用。

对于这一问题，首先应当明确医药用途专利所指的药物与药品的关系。药品作为一种与人体健康、生命直接相关的特殊商品，其技术创新和研发的投资回报可以通过专利制度获得保障。药品的安全性、有效性和质量可控性则是通过严格的行政审批管理制度来规制。国家对物质的医药用途相关专利制度不同于对药品的行政管理制度，二者规范的目的、对象以及具体内容都存在实质性的区别。通过药监局行政审批的药品是满足有效性、安全性和质量可控性的要求的制剂层面上的具体产品，不同于专利法意义上的药物。用药过程，指患者或医生使用药物的行为，主要包括给药对象、给药方式、途径、用量及时间间隔等内容。记载于药品的说明书中的给药剂量、给药频率是患者或医生使用药物的参考，但这种用药过程的特征与药物的制备过程的影响需要具体判断和分析。如果给药途径和给药部位的限定客观地对制药方法尤其是药物形式产生了影响，导致原料、制备步骤、条件、药物产品形态、成份等特征有所改变，则应认为其对制药过程有影响，当权利要求限定了这种技术特征的时候，其有可能为权利要求带来新颖性和创造性。给药剂量与单位剂量是不同的概念。两者的实施主体不同，给药剂量的实施主体是医生，属于用药方法的范畴；单位剂量的实施主体是药厂，属于制药方法的范畴。给药剂量并不是强制性的，医生可以根据病情调节给药剂量，单位剂量是药品的规格，药品监督管理部门对此有严格的要求，药品在制备中要严格执行。对于相同的单位剂量的药品，医生可以选择不同的给药剂量。在相同的给药剂量的情况下，可以制造不同单位剂量的药品。关于给药剂量是否对制药过程有限定作用。在本案中，最高人民法院区分了单位剂量和给药剂量，认为单位剂量通常是指每一药物单位中所含药物量，该含量取决于配制药物时加入的药量。给药剂量是指每次或者每日的服药量，指药物的使用份量，可由药物的使用者自行决定，如一天两次或一天三次的给药，属于对药物的使用方法。临床实践中，若单位剂量的药物含量没有达到用药量，可通过服用多个单位剂量的药物实现，若药物含量大于用药剂量，则减量服用。由于本专利权利要求1中记载的所述治疗的剂量是3～75毫克/千克，并没有限定是单位剂量还是给药剂量。本专利说明书也没有记载该剂量对制药过程及制药用途种类具有影响。作为本领域的技术人员，通常理解为是每千克的活性成分为3～75毫克，所限定的是给药剂量。而在临床实践中，针对患者个体修改服用方式，选择服用的药物剂量，从而达到药品的最佳治疗效果是用药过程中使用药物治病的行为，因此，给药剂量的改变并不必然影响药物的制备过程，导致药物含量的变化。同样，本专利通过时间间隔形成的给药方案是用药过程中如何使用该药物的方法特征，属于体现在用药过程，不体现在制药阶段的医学实践活动。该用药过程的特征与药物生产的制备本身并没有必然的联系，没有对潜霉素的制备方法产生改变，影响药物本身，对制药过程不具有限定作用，不能使该制药用途具备新颖性。

五、物质医药用途的保护范围

卡比斯特公司主张，确定权利要求的保护范围时，权利要求中的所有技术特征均应当考虑，而每一个特征的实际限定作用最终应当体现在权利要求所要求保护的主题上。本专利权利要求1的主题是潜霉素在制备用于治疗有此需要的患者细菌感染而不产生骨骼肌毒性的药剂中的用途。因此，表述在权利要求1中的“不产生骨骼肌毒性”这一特征对该用途权利要求具有限定作用，在评价权利要求的新颖性时，包括与给药相关的特征在内，均需要考虑。

如何看待本专利限定的“不产生骨骼肌毒性”是否对权利要求具有限定作用，区别于现有技术公开的已知用途，也是本案审理涉及的一个焦点。本案的潜霉素在从药理学上讲，副作用和毒性反应具有不同的含义，毒性反应一般较副作用的危害大。但两者均属于药物不良反应的范畴，在医学实践中通常被统称为药物的“毒副作用”。没有证据能够表明，药物一旦具有毒性反应就没有临床应用的前景，本领域技术人员一旦发现药物的毒性反应就会停止对药物的研发。在临床上在没有其他更好替代药品的情况下，即便药物具有较大的毒性反应，医学临床上也会采用，例如，实践中广泛采用的某些治疗癌症的药物、激素类药物等等，由于需要大剂量、长时间用药，药物在体内会引起很多严重不良反应。因此，现有技术即使公开了大剂量潜霉素的毒性反应，但其中客观地公开了其对革兰氏阳性菌的抗菌效果，根据其中公开的内容，本领域技术人员可以认定潜霉素具有药物用途，其大剂量下的毒性作用并不排斥其成为一种抗菌药物，而是否最终被批准为上市药物并非判断现有技术是否公开的标准。涉案专利中由于潜霉素使用剂量和频率的改变而带来的不产生骨骼肌毒性的技术效果并没有改变潜霉素本身的治疗对象和适应症，仅仅是改善了潜霉素的不良反应。这种技术效果的限定并不能将其与现有技术区分开来。最高人民法院指出，“不产生骨骼肌毒性”不是患者在潜霉素施用之前呈现的症状，而是患者在施用潜霉素之后身体中某些指标发生变化的结果，体现的是药物本身是否具有毒副作用。使用潜霉素后不产生骨骼肌毒性，其针对的是细菌感染，使用潜霉素后产生了骨骼肌毒性，其针对的也是细菌感染。就潜霉素本身的用途而言，二者并没有任何区别。

一审合议庭成员：任进邢军牛艳玲

二审合议庭成员：李燕蓉焦彦戴怡婷

申请再审合议庭成员：金克胜罗霞杜微科

编写人：最高人民法院罗霞

责任编辑：丁文严

审稿人：罗东川